Справедливости в гражданском праве российской федерации. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве

Добросовестность, разумность и справедливость как принципы гражданского права и начала функционирования системы гражданского оборота

Ю. В. Виниченко

кандидат юридических наук,

доцент, докторант,

доцент кафедры гражданского

права и процесса

Байкальского государственного

университета экономики и права,

Россия,

г. Иркутск

Из числа категорий, указанных в заглавии, принципом гражданского права, а точнее, основным началом гражданского законодательства, в России на настоящий момент легально признан практически только принцип добросовестности. В частности, в ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) теперь указано, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения . Строго говоря, приведенные нормы не столько провозглашают собственно принцип добросовестности, сколько устанавливают обязанность добросовестного поведения субъектов. Однако поскольку данные нормы помещены в статье «Основные начала гражданского законодательства», следует признать, что тем самым законодатель причислил добросовестность именно к началам гражданского законодательства , на уровне доктрины и практики зачастую отождествляемым с категорией «принципы гражданского права» .

Что касается разумности и справедливости, то им в сфере гражданско-правового регулирования российский законодатель отводит преимущественно скромное место «требований», которые подлежат учету при определении размера компенсации морального вреда (абз. 1 п. 2 ст. 1101 ГК РФ) и компенсации за нарушение исключительного права (абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ), при квалификации действий субъектов в качестве недобросовестной конкуренции (подп. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» ), а также исходя из которых, в случае применения права по аналогии, определяются права и обязанности сторон (участников) гражданских правоотношений (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Не отрицая безусловной важности и значимости принципа добросовестности, тем не менее, полагаем, что подобной характеристики в полной мере заслуживают и разумность, и справедливость, отсутствие указаний на которые в ст. 1 ГК РФ представляется неоправданным. Означает ли это, что разумность и справедливость российский законодатель не признает принципами гражданского права? Но тогда почему, в частности, разумность в отдельных нормах прямо именуется принципом – в выражении «принципы добросовестности и разумности» (п. 3 ст. 602, абз. 2 ст. 662 ГК РФ)? Или быть может разработчиками Концепции развития гражданского законодательства РФ , а вслед за ними – и авторами законопроекта о внесении изменений в ГК РФ была воспринята позиция, согласно которой принцип разумности является одним из аспектов принципа добросовестности ? Но в этом случае, как представляется, следовало проявить последовательность и подвергнуть изменению те нормы, в которых «разумность» и «добросовестность» используются «на равных» (п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 53, п. 3 ст. 602, абз. 2 ст. 662 ГК РФ).

В отсутствие прямых пояснений (в частности, в Пояснительной записке к законопроекту о внесении изменений в ГК РФ) о тех или иных законодательных мотивах можно лишь предполагать. Так, можно предположить, что законодатель исходил из необходимости разделения всех принципов гражданского права на «основные» и «неосновные», закрепив в ст. 1 ГК РФ только первую из указанных групп. Однако, развивая данный тезис, придется признать, что ни разумность, ни справедливость основными, т. е. наиболее важными, главными , базовыми, значимыми с позиций гражданско-правового регулирования в целом принципами не признаются.

Вместе с тем та же разумность уже традиционно подлежит учету при определении пределов осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ), при исполнении гражданских обязанностей (п. 3 ст. 53, п. 2 ст. 314, п. 2 ст. 375 и др. ГК РФ), при решении вопроса о возникновении (в частности, гл. 50 ГК РФ) и прекращении гражданских прав (п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76, п. 2 ст. 428, п. 1 ст. 451 ГК РФ), их защите (ст. 397, п. 1 ст. 399, п. 1 ст. 404, ст. 1101, п. 3 ст. 1252 ГК РФ), а также при применении (российского) гражданского законодательства (п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 1191 ГК РФ). Судя по уже вступившим в законную силу и только планируемым изменениям гражданского законодательства России, сужение сферы применения категории «разумность» не планируется. Напротив, в ГК РФ имеется целый ряд новых положений, в которые заложен критерий разумности: вступившие в действие 1 сентября 2013 г. нормы о сделках (п. 2 ст. 157.1, п. 1 ст. 178, п. 3 ст. 183 ГК РФ); вступающие в силу 1 июля 2014 г. положения о залоге (абз. 2 п. 4 ст. 345, абз. 3 п. 1 ст. 358.3 ГК РФ в редакции ФЗ от 21 декабря 2013 г. № 367-ФЗ ); вступающие в действие 1 сентября 2014 г. нормы о юридических лицах (п. 1, 3, 5 ст. 53.1, п. 4 ст. 62, абз. 1 п. 2 ст. 65.2 ГК РФ в редакции ФЗ от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ ). Указание на «разумность» и производные от нее термины содержится также в тексте потенциальных новелл кодекса (в редакции проекта ФЗ № 47538-6 ): об обязательствах (п. 3 ст. 367, п. 2 ст. 376, п. 5 ст. 393, п. 2 ст. 393.1, абз. 2 ст. 415); о договорах (п. 2 ст. 446.1); при правовой регламентации вещных отношений, в частности, при установлении так называемых соседских прав как ограничений права собственности на земельный участок в пользу соседей (п. 2 ст. 293, п. 2 ст. 294).

Изложенное позволяет утверждать, что разумность пронизывает и обусловливает действие практически всех гражданско-правовых институтов, исходя из чего ее так же, как и добросовестность, можно считать не просто принципом гражданского права, но, по терминологии ГК РФ, основным началом гражданского законодательства.

Бесспорной видится и необходимость признания ключевым принципом гражданского права и основным началом гражданского законодательства также справедливости, которая в отсутствие норм прямого действия, согласно п. 2 ст. 6 ГК РФ, выступает одним из самых предельных оснований оценки действий субъектов (и иных юридически значимых явлений) и несмотря на скудное текстуальное оформление в законодательстве, на уровне судебной практики является признанным принципом гражданско-правового регулирования .

Скорее всего, именно в силу своей общеправовой значимости принцип справедливости не получил закрепления в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства». С другой стороны, общеправовой характер данного принципа не стал препятствием к его фиксации, например, в Уголовном кодексе РФ , в котором принципу справедливости посвящена отдельная статья (ст. 6). Кроме того, не вполне ясна логика российского законодателя, избегающего использования термина «принцип» в отношении справедливости на уровне общих положений в ГК РФ, однако называющего справедливость в числе принципов одного из видов гражданских правоотношений – закупки товаров, работ, услуг .

В свете сказанного следует заметить, что термин «принцип» в ГК РФ используется лишь в отношение гуманности (ст. 137), гуманности и морали (подп. 4 п. 4 ст. 1349, п. 2 ст. 1419, подп. 5 п. 4 ст. 1473, подп. 2 п. 3 ст. 1483), добросовестности и разумности (п. 3 ст. 602, абз. 2 ст. 662), а также в выражениях «нравственные принципы общества» (п. 3 ст. 1064), «принципы открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей» (подп. 6 п. 1 ст. 1244), «принципы решения задач» (п. 5 ст. 1259). При этом уже по нумерации соответствующих статей кодекса нетрудно заметить, что данные «принципы» закреплены не среди общих норм, касающихся поведения участников любых гражданских правоотношений, а при установлении отдельных прав и обязанностей субъектов. В подобных случаях определенные принципы, по существу, лишь упоминаются, в силу чего они вряд ли имеют общее регулятивное значение и могут быть использованы для восполнения возможных пробелов в праве. В отличие от этого положения о равенстве участников отношений, неприкосновенности собственности, свободе договора и др., хотя и не обозначенные как принципы гражданского права, но закрепленные в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства», на практике трактуются именно как принципы права и служат реальным масштабом оценки поведения субъектов даже в тех случаях, когда в нормах права отсутствует отсылка к ним.

Отсюда следует, что необходимым условием реализации регулятивной функции того или иного юридического принципа является не просто его упоминание в законодательстве, а такое его легальное оформление, при котором он сформулирован в качестве нормы общего характера . Без придания определенным правилам характера общих положений они будут применяться лишь в прямо указанных законом случаях и, следовательно, с позиций правового регулирования являться не основными идеями, характеризующими содержание права и определяющими его функционирование (т. е. принципами права), а законодательными требованиями, суть, «рядовыми» установлениями положительного права . Таким образом, использование законодателем в отношении отдельных категорий термина «принцип», по-видимому, должно свидетельствовать о выделении таких понятий из общего ряда, стремлении подчеркнуть их бо́льшую значимость. Вместе с тем закрепление подобных «принципов» в нормах, устанавливающих юридические обязанности участников лишь определенных видов отношений, ограничивает сферу действия этих положений, вследствие чего с точки зрения юридической техники является не самым удачным способом их нормативной фиксации.

Безусловно, отсутствие соответствующих общих законодательных положений в отношении той или иной категории не исключает возможной характеристики последней как принципа права , однако, на наш взгляд, это затрудняет ее широкое применение на практике, поскольку обусловливает необходимость всякий раз доказывать наличие данного принципа . И если относительно принципа справедливости данный вопрос, возможно, стоит не столь остро , то апелляция при вынесении конкретных судебных решений к разумности как общему принципу гражданского права требует определенного обоснования, к которому представители правосудия не всегда готовы и способны (в том числе, по причине отсутствия по данному вопросу устоявшейся доктринальной позиции).

Именно исходя из указанных соображений, мы и ратуем за закрепление в ст. 1 ГК РФ наряду с нормами о добросовестности аналогичных как по общему характеру, так и по содержанию правил о разумности и справедливости.

В сравнительно-правовом аспекте можно заметить, что вся рассматриваемая «триада» отнесена к общим основам (принципам) гражданского законодательства в Гражданском кодексе Украины . При этом в соответствующей статье закона (ст. 3 «Загальні засади цивільного законодавства») сначала указана «справедливость» и лишь затем – «добросовестность» и «разумность».

Принцип добросовестности и разумности закреплен в числе основных начал гражданского законодательства в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее – ГК Республики Беларусь); а именно, в ст. 2 кодекса установлено: «добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается, поскольку не установлено иное (принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений)» . Буквальное толкование приведенной формулировки позволяет заключить, что, во-первых, добросовестность и разумность рассматриваются в качестве одного (общего, единого) принципа и, во-вторых, содержание данного принципа составляет презумпция добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений. Подобное понимание представляется сомнительным, исходя из того, содержание данного принципа в этом случае так и остается нераскрытым, а также принимая во внимание, что принципы, как прямо указано в самой ст. 2 ГК Республики Беларусь, определяют и регламентируют гражданские отношения, в то время как функциональное назначение презумпций как вероятностных предположений о фактах , на наш взгляд, в праве является иным .

Признаем, что данный вопрос является дискуссионным. Так, Т. В. Дерюгина приходит к выводу, что с научной точки зрения добросовестность не может одновременно рассматриваться и как принцип права, и как правовая презумпция . Напротив, французский ученый Ф. Терре, анализируя принцип добросовестности в контексте вопроса об основных началах (французского) контрактного права, приводит правило ст. 2274 Французского гражданского кодекса, согласно которой «добросовестность всегда презюмируется, и именно тому, кто ссылается на недобросовестность, надлежит ее доказывать» , и заключает, что «это особенное положение вместе с другими переходит в разряд принципов конституционного значения: везде предполагается добросовестность. Она – естественный оплот свободы, если не следствие порядочности… Общее утверждение, согласно которому наличие добросовестности предполагается, связано с размышлениями о безопасности и предсказуемости» . В российском гражданском праве сторонником трактовки добросовестности и разумности в качестве «принципов-презумпций» является, например, А. В. Татарников .

Так или иначе, закрепление в ГК Республики Беларусь презумпции разумности участников гражданских правоотношений, а не разумности их действий (как это указано, например, в п. 5 ст. 10 ГК РФ, п. 4 ст. 8 ГК РК) , по нашему мнению, заслуживает критической оценки, поскольку в этом случае речь идет о разумности самих субъектов , т. е., по сути, о том, что отдельные лица-участники гражданских правоотношений обладают разумностью – присущей человеку познавательной способностью не просто упорядочивать и систематизировать уже имеющиеся знания о вещах и явлениях, но также обнаруживать связь последних и действовать целесообразно этой связи . Исходя из этого, опровержение данной презумпции (разумности участников) будет заключаться в установлении факта неразумности лица, т. е. факта расстройства его психического здоровья, нарушения его интеллекта – малоумия (олигофрении) либо слабоумия (деменции) , в то время как опровержение презумпции разумности действий участников гражданских правоотношений означает, что разумный в целом субъект в данном конкретном случае совершил неразумное с точки зрения права действие .

Если говорить о содержании рассматриваемых принципов, то на уровне законодательства данный вопрос, как правило, не раскрывается . Решению этой задачи, прежде всего, призвана служить доктрина. В то же время единство взглядов как в части трактовки самих понятий добросовестности, разумности и справедливости, так и относительно соответствующих принципов и их соотношения среди российских ученых отсутствует .

Полагаем, что и добросовестность, и разумность, и справедливость, ставшие в современном гражданском праве уже почти элементами устойчивого (единого) терминологического оборота , следует рассматривать в качестве самостоятельных принципов гражданского права, каждый из которых, выступая критерием оценки юридически значимых явлений, имеет свою «сферу действия».

Так, категория «добросовестность» относится, на наш взгляд, к самим субъектам, отражая их извинительное незнание о фактах или правах других лиц, точнее, извинительную ошибочную субъективную психическую оценку дееспособным лицом собственных противоправных действий в качестве правомерных . Если исходить при этом из того, что внутренняя установка индивида действовать согласно своей совести и свободной воле является одним из значений термина «нравственность», а представления о хорошем и плохом, правильном и неправильном,добре и зле , имеющиеся на уровне общества, обозначаются термином «мораль» , можно сделать вывод, что добросовестность является морально-нравственным принципом. Тезис о нравственном характере добросовестности является широко признанным и в российской цивилистической доктрине .

Несколько иным является значение справедливости, с древних времен понимаемой как «компромисс, сочетание противоположных интересов, в результате которого каждый получает «свое»» . Выступая оплотом баланса интересов различных субъектов , т. е. характеризуя уже не только индивидуальные качества и поведенческие установки отдельных лиц, но и систему ценностей определенной социальной группы, справедливость тяготеет к категории более общего порядка – «этика», означающей совокупность социальных норм .

Качественно другое содержание имеет, на наш взгляд, понятие «разумность». Изначально обозначая такое естественное (природное) свойство человека, как обладание разумом, выступая в качестве принципа права, разумность трактуется шире: как целесообразность – критерий, применимый для оценки не только действий субъектов (на предмет их соответствия целями типичных гражданско-правовых моделей поведения) , но и иных связанных с такими действиями явлений действительности (например, вреда, расходов) .

В понимании анализируемых принципов ключевое значение имеет вопрос о соотношении категорий «принципы» и «начала» (права), строгое разграничение которых, как уже было отмечено выше, на уровне доктрины и практики не проводится. Так, в современной российской классической учебной литературе принципы гражданского права определяются как «основные начала (выделено автором. – Ю. В.), наиболее общие руководящие положения права, имеющие в силу их законодательного закрепления общеобязательный характер» , как «основные начала гражданско-правового регулирования общественных отношений» , и отмечается, что они «нашли свое непосредственное отражение в ст. 1 ГК» . В одном из авторитетных комментариев к ГК РФ при разъяснении положений ст. 1 говорится, что «в п. 1 статьи сформулированы основные начала (принципы) гражданского законодательства» . В п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» указано, что «судам следует исходить из принципа добросовестности» и при этом сделана ссылка на п. 3 ст. 1 ГК РФ, которая, напомним, называется «Основные начала гражданского законодательства»; ссылка на п. 4 данной статьи, закрепляющий норму о недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, содержится в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. № 22 и при этом также используется термин «принцип».

По нашему убеждению, отождествление понятий «принципы права» и «начала права» (и, тем более, понятий «принципы права» и «начала законодательства») недопустимо. В данном вопросе мы исходим из признаваемой нами концепции начал частного права Н. П. Асланян , которая не просто указала на то, что под началами следует понимать первопричины, обусловившие содержание и существо определенного феномена (в частности, исследованного ученым российского частного права), но и выявила смысловые компоненты данной категории – гносеологический и онтологический. А именно, под гносеологическими (мировоззренческими, теоретико-познавательными) началами частного права автор понимает его «идеальные, концептуальные основания», т. е. «систему представлений, взглядов, воззрений, иными словами – идею частного права» . Онтологические (исторические, «бытийственные») начала того или иного феномена правовед определяет как «факторы, вызвавшие его к жизни, оказавшие существенное воздействие на обретение им бытия, обусловившие ту или иную его форму» .

С отмеченных позиций принципы добросовестности, разумности и справедливости, являясь гносеологическими началами (гражданского) права, сводятся к системе представлений о добросовестности, разумности и справедливости.

Вместе с тем последние – это и реально существующие феномены, имеющие в отличие от гносеологических начал (идей, принципов) объективный, не зависящий от усмотрения тех или иных субъектов (законодателей, правоприменителей, самих участников правоотношений) характер. В таком, онтологическом , аспекте разумность означает, на наш взгляд, присущую людям познавательную способность (биолого-антропологическое свойство человека), а добросовестность и справедливость – персональную характеристику отдельных физических лиц, а именно их этические (справедливость) и морально-нравственные (добросовестность) личностные качества.

Основополагающее значение начала добросовестности, разумности и справедливости (и в гносеологическом, и в онтологическом смысле) имеют не только в сфере гражданского права, но и в гражданском обороте , в понимании которого, однако, мы не разделяем тех подходов, которые сложились в российском гражданском правоведении , считая необходимым рассматривать его как явление системного порядка .

Не останавливаясь в рамках настоящей работы на обосновании данного утверждения , укажем лишь, что при таком подходе гражданский оборот подлежит рассмотрению как система, т. е. устойчивое целостное единство, характеризуемое наличием цели своего существования, исходя из которой определяются набор входящих в эту систему элементов, связь между ними, а также функции (способы действия) данной системы.

По мнению специалистов, показателем целостности объекта познания является наличие цели, на достижение которой направлено само существование системы. На этом основании определяющее значение в понимании гражданского оборота имеет вопрос о цели существования данной системы. Подчеркнем, что указанный вопрос специальной разработке в цивилистической литературе не подвергался. В качестве научной гипотезы можно допустить, что основной целью системы гражданского оборота является справедливое удовлетворение разумных потребностей субъектов-участников гражданского оборота . Высказанное предположение основано на характеристике гражданского оборота как социальной системы, что, с одной стороны, обусловлено, а с другой стороны, предопределяет его системное описание в контексте анализа возникающих и существующих в обществе юридически значимых отношений. Именно ради удовлетворения своих индивидуальных потребностей отдельные лица и вступают в отношения, становятся субъектами гражданского оборота. Указание при этом на справедливость и разумность призвано подчеркнуть, что функционирование (деятельность системы на пути достижения цели) гражданского оборота, как и любой другой системы, осуществляется не произвольно, а детерминировано действием определенных начал.

Исходя из указанного выше понимания категории «начала», онтологическими основаниями функционирования системы гражданского оборота являются факторы, обусловившие появление данной системы и объективно определяющие ее существование (бытие) и развитие, а ее гносеологическими началами – основополагающие идеи (принципы), влияющие на реализацию системой гражданского оборота выполняемых ею функций. Разграничение онтологических и гносеологических начал особо значимо с позиций выявления закономерностей и тенденций дальнейшего развития данной системы с целью определения возможного воздействия на нее; принципы функционирования системы гражданского оборота, как представляется, имеют субъективный характер.

В первом приближении, в числе онтологических начал гражданского оборота помимо разумности (биолого-антропологического начала), справедливости и добросовестности (персональных качеств физических лиц, непосредственно участвующих в гражданском обороте) можно выделить также экономические начала, из которых наиболее значимыми являются: а) необходимость обмена материальными и созданными нематериальными благами, принадлежащими субъектам или фактически присвоенными ими; б) материальный уровень общественного развития. Важным принципом деятельности системы гражданского оборота наряду с духовными началами общества, т. е. его общими морально-нравственными и этическими установками (представлениями о добросовестности, справедливости), и целесообразностью (принципом разумности) является правовая политика государства.

Завершая настоящую работу, следует признать, что некоторые из изложенных в ней суждений и выводов носят дискуссионный характер и нуждаются в дальнейшем осмыслении и развитии. Однако уверены, что данное обстоятельство не умаляет, но, напротив, лишь подчеркивает ту значимость, которую имеют в цивилистике категории «добросовестность», «разумность» и «справедливость».

Отдельные аргументы в пользу системного подхода как методологического основания познания гражданского оборота представлены в работе: Виниченко Ю. В. О необходимости системного исследования гражданского оборота // Четвертый пермский конгресс ученых-юристов: материалы Междунар. науч.-практ. конф. (Пермь, Перм. гос. нац. иссл. ун-т, 18-19 окт. 2013 г.) / отв. ред. О. А. Кузнецова; Перм. гос. нац. иссл. ун-т. Пермь, 2013. С. 89–91).

Это правовой принцип, который характеризует внутреннее свойство и качество права и выражает его социальную сущность. С. определяет баланс между интересами личности и общества, личности и государства, интересами участников правовых отношений и отражает идеи равенства и свободы. На основании критерия С. возможно определить соответствие между действиями и их социальными последствиями. Должны быть соразмерны труд и его оплата, нанесение вреда и его возмещение, характер нарушения обязательства и размер ответственности. Закон, учитывающий эти особенности, отвечает принципу С.

Исходя из принципа С. в ГК РФ, в частности, не допускаются действия граждан или юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. При несоблюдении этих требований суд вправе отказать лицу в защите принадлежащего права.

Другой пример реализации принципа С. - закрепление в гражданско-правовых актах материальных презумпций (презумпция вины причинителя вреда). В гражданском праве применение принципа С. обеспечивается судом в случаях, установленных в законе, в зависимости от конкретных обстоятельств. Требование С. учитывается и при применении права по аналогии, когда права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. Критерий С. может применяться судом и при определении размера ответственности сторон за нарушение обязательств. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (смешанная вина), суд вправе уменьшить размер ответственности должника так же, как и размер неустойки в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Е.Ю. Веденеев

Многие нормы в ГК сориентированы на предотвращение нарушения имущественных и личных неимущественных прав и на повышение эффективности защиты от таких нарушений. Как уже было отмечено, законодательно реализован принцип добросовестности. Изменено понятие злоупотребления правом: акцент сделан не на действиях, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а на получении необоснованных выгод за счет другого лица. Установлен запрет на обход закона с противоправной целью. Усовершенствовано публично-правовое регулирование, направленное на пресечение злоупотреблений.

ЦИВИЛИСТЫ

Е.М. Орач отмечал, что понимание справедливости как принципа права сужает сферу действия, распространения данной категории. По его мнению, если справедливость считать принципом права, то "...может создаться видимость, будто... право не обусловлено морально-политическими требованиями справедливости, характерными для всего общества".

Возражая против этой точки зрения, А.И. Экимов отмечал, что "принципы права - это принципы только права, а не общества, и для... науки невозможно допущение, что право в первую очередь обусловливает все развитие общества". Сам А.И. Экимов считает некорректной постановку вопроса о справедливости в праве в форме альтернативы: принцип или свойство права. Он отмечает, что справедливость является общеотраслевым принципом, она охватывает все "этажи правовой системы - от отдельных норм до права в целом", когда принцип справедливости воплощается в праве, "право тем самым приобретает свойство справедливости". Таким образом, определенный "принцип деятельности становится принципом результата деятельности".

Л.С. Явич, рассматривая соотношение справедливости и права, обоснованно отмечал, что говорить о таком соотношении можно в рамках двух проблемных плоскостей. С одной стороны, "речь идет об оценке права с точки зрения защищаемых им экономических, политических и других фактических отношений... Во втором аспекте проблема права и справедливости носит более специфический характер, предполагает трактовку справедливости не как внешнего по отношению к правовой действительности фактора, а как специально-юридического принципа права, выражающего некоторые свойства, стороны самой юридической формы".

Общие вопросы реализации в Гражданском кодексе принципа справедливости

В контексте гражданских отношений справедливость представляет собой прежде всего нравственно обоснованное равновесие имущественных выгод и обременений.
Справедливое равновесие имущественных выгод и обременений, как правило, обеспечивается путем соблюдения эквивалентности <2>. В новом ГК немало новелл, реализующих принцип эквивалентности. Так, принципиально изменилось регулирование судьбы плодов и доходов, полученных в результате использования вещи, в пользу собственника вещи (ст. 136). Новый ГК более полно регламентировал право на возмещение убытков. В частности, право на возмещение убытков предоставлено лицу, потерпевшему от злоупотребления правом (п. 4 ст. 10). Если недействительная сделка совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств, потерпевший вправе требовать возмещения полной суммы убытков, а не только реального ущерба, как было предусмотрено в предыдущей редакции ГК (п. 4 ст. 179).
СООТНОШЕНИЕ С ИНЫМИ НРАВСТВЕННЫМИ ПРИНЦИПАМИ.

Что касается разумности и справедливости, то им в сфере гражданско-правового регулирования российский законодатель отводит преимущественно скромное место «требований», которые подлежат учету при определении размера компенсации морального вреда (абз. 1 п. 2 ст. 1101 ГК РФ) и компенсации за нарушение исключительного права (абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ), при квалификации действий субъектов в качестве недобросовестной конкуренции (подп. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции»), а также исходя из которых, в случае применения права по аналогии, определяются права и обязанности сторон (участников) гражданских правоотношений (п. 2 ст. 6 ГК РФ).

Скорее всего, именно в силу своей общеправовой значимости принцип справедливости не получил закрепления в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства». С другой стороны, общеправовой характер данного принципа не стал препятствием к его фиксации, например, в Уголовном кодексе РФ, в котором принципу справедливости посвящена отдельная статья (ст. 6). Кроме того, не вполне ясна логика российского законодателя, избегающего использования термина «принцип» в отношении справедливости на уровне общих положений в ГК РФ, однако называющего справедливость в числе принципов одного из видов гражданских правоотношений – закупки товаров, работ, услуг.

Безусловно, отсутствие соответствующих общих законодательных положений в отношении той или иной категории не исключает возможной характеристики последней как принципа права , однако, на наш взгляд, это затрудняет ее широкое применение на практике, поскольку обусловливает необходимость всякий раз доказывать наличие данного принципа . И если относительно принципа справедливости данный вопрос, возможно, стоит не столь остро, то апелляция при вынесении конкретных судебных решений к разумности как общему принципу гражданского права требует определенного обоснования, к которому представители правосудия не всегда готовы и способны (в том числе, по причине отсутствия по данному вопросу устоявшейся доктринальной позиции).

НОРМАТИВНОЕ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРИНЦИПА СПРАВЕДЛИВОСТИ в Конституции РФ

Конституция Российской Федерации, принятая на Всенародном референдуме 12 декабря 1993 г. (далее Конституция), содержит в себе целый комплекс принципов (гарантий) правосудия, но непосредственно норм о справедливом судебном разбирательстве не предусматривает. В Конституции много таких понятий, как «свобода», «гарантии», но слово «справедливость» присутствует только в преамбуле – «чтя память предков, передавших нам… веру в добро и справедливость… 1 ».

1). Равенство всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19), состязательность и равноправие сторон в судопроизводстве (ч. 3 ст. 123)

2). Право на получение квалифицированной юридической помощи и помощь защитника с момента задержания, заключения под стражу или предъявлении обвинения (ч.ч. 1 и 2 ст. 48)

3). Открытое судебное заседание и ограничения для слушания дел в закрытых судебных заседаниях и заочном производстве (ч. 1 и 2 ст. 123) и участие присяжных заседателей в отправлении правосудия (ч. 4 ст. 123)

4). Презумпция невиновности (ч. 1 ст. 49) и гарантии прав подозреваемого, обвиняемого и подсудимого (ч. 2 ст. 49 – право обвиняемого не доказывать свою невиновность; ч. 3 ст. 49 – толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого; ч. 1 ст. 50 – недопустимость повторного осуждения за одно и тоже преступление; ч. 2 ст. 50 – запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона; ч. 3 ст. 50 – право на пересмотр приговора и помилование; п. 2 ст. 47 - право на рассмотрение дела судом с участием присяжных заседателей; ч. 2 ст. 22 – возможность ареста, заключения и содержание под стражей только в соответствие с судебным решением и ограничение срока задержания до этого момента до 48 часов; ч. 2 ст. 20 - возможность применения смертной казни только при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей)

5). Охрана прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью законом, обеспечение доступа к правосудию и компенсации причиненного вреда (ст. 52)

6). Право не свидетельствовать против себя и своих близких (п. 1 ст. 51)

7). Гарантии судебной защиты прав и свобод (п.1 ст. 46), право на обжалование решений и действий органов государственной власти и их должностных лиц (ч. 2 ст. 46)

8). Осуществление правосудия только судом (ч. 1 ст. 118) посредством уголовного, административного и гражданского судопроизводства (ч. 2 ст. 118), запрет чрезвычайных судов (ч. 3 ст. 118) и гарантии подсудности (ч. 1 ст. 46 – гарантии рассмотрения дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно относится)

9). Независимость судей (ч. 1 ст. 120)

10) Запрет применения закона, устанавливающего или ужесточающего наказание (ч. 1 ст. 54), обязанность применения закона смягчившего или устранившего наказание (ч.2 ст. 54), верховенство Конституции и законов (ч.2 ст. 4), обязанность принятия судом решения в соответствие с законом при установлении несоответствия акта государственной власти или иного органа (ч.2 ст. 120), а также высшая юридическая сила и прямое действие Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) и международных договоров (ч. 4 ст. 15)

Законодательно те или иные права, гарантии и свободы, определяющие справедливое судебное заседание, раскрываются в отраслевых кодексах и законах (УК, УПК, АПК, ГК РФ и т.д.), а также в юридической литературе 6 и постановлениях и определениях судов РФ – Конституционного, реже Верховного.

Несколько сотен постановлений и определений Конституционного Суда содержат прямые апелляции к принципу «справедливости», при этом суд указывает конкретные статьи Конституции РФ, устанавливающие этот принцип. Как правило, это статьи 1 и 7. Между тем ни одна, ни вторая статья не содержат никакого упоминая об указанном принципе (Статья 1 содержит информацию о том, что РФ – демократическое государство с республиканской формой правления. Статья 7, что РФ – социальное государство, в котором охраняются и гарантируются труд и здоровье, гарантированный минимальный размер оплаты труда, поддержка семьи, материнства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социально защиты. Следует отметить, что обосновывая свое решение принципом справедливости, Конституционный Суд нередко ссылается и на преамбулу Конституции РФ, о которой говорилось выше.

Анализ правовых позиций Конституционного суда РФ позволяет сделать вывод, что имеется три интерпретации конституционного принципа справедливости.

1. Наиболее очевидное толкование принципа справедливости Конституционным Судом связано с понятиями «соразмерности», разумной и обоснованной диффамации объема прав, льгот и гарантии, предоставляемых отдельным гражданам, т.е. необходимость обеспечивать равенство всех правопользователей, с одно стороны, и требование разумной и обоснованной диффамации - с другой.

В Постановлении от 27 апреля 2001г. № 7-П Конституционны суд отметил, что принцип равенства всех перед законом гарантирует одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных условии для различных категории субъектов права. Вместе с тем такие различия не могут устанавливаться произвольно, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъекта 7 . Другими словами – «равное - равным», «неравное – неравным». Такая позиция неоднократно высказывалась Судом в отношении налогообложения, пенсионных прав, ответственности и т.п., поэтому остро стоит вопрос о конституционных критериях такой справедливой диффамации, позволявших бы отграничивать ее от дискриминации.

Тем не менее, Конституция РФ (статья 123 Конституции РФ), также как и Конвенция о защите прав человека и основных свобод, закрепляет принцип равенства каждого не только перед законом, но и судом, т.е. «принцип процессуального равноправия сторон». Но только понимается этот принцип вышеназванными органами по – разному, поэтому, зачастую, Европейский Суд признает наличие нарушений там, где Конституционный Суд их не видит 8 .

2. Следующее толкование связано с вопросами критериев допустимости ограничений основных прав и порядка их реализации, соразмерности юридической ответственности.

Конституционный Суд по ряду дел, касающихся правомочий собственников, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, сформулировал, что возможные ограничения федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом должны отвечать требованиям справедливости, т.е. быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц. 9

В действующем законодательстве такой правовой позиции в наибольшей степени отвечает принцип справедливости в уголовном праве, применяемом при назначении наказания, которое должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК РФ).

3. И, наконец, последнее – это толкование принципа справедливости как принципа правомерных ожидании и правовой определенности статуса участников общественных правоотношений.

По ряду дел Конституционный Суд отметил, что «из конституционных принципов юридического равенства и справедливости вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования». 10 Неопределенность содержания правовой нормы не может обеспечить ее единообразное применение, порождает возможность злоупотребления властью своими полномочиями, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к произволу и нарушению принципов равенства и верховенства закона. Конституционный Суд неоднократно подчеркивал, что изменение законодателем ранее установленных условий должно осуществляться таким образом, чтобы соблюдался принцип поддержания доверия граждан к закону и действия государства, который предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм. 11

7. Интерес в гражданском праве. Понятие частного интереса. Цивилистическая мысль о публичном интересе в гражданском праве.

В концепции гражданского права важное место занимает категория интереса, как одного из системообразующих критериев отрасли частного (гражданского) права.

Термин "интерес" происходит от латинского "interest", что на русский язык переводится как "имеет значение, является важным".

Гражданское законодательство основывается на признании, среди прочего, равенства участников регулируемых им отношений, свободы договоров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Возникновение договорного или иного гражданского правоотношения возможно только при условии, что интерес к этому имеет каждая из его сторон.

Интерес представляет собой потребность, которая приобрела форму сознательного мотива ("сознательного побуждения") и проявляется в жизни в виде желаний, намерений, стремлений.

Слово "интерес" имеет ряд значений, среди которых целесообразно рассмотреть те из них, которые могут иметь значение для понимания интереса в частных (гражданских) отношениях.

Интерес есть степени заинтересованности, которая может иметь разнообразные проявления. Интерес может иметь чисто бытовой (или потребительский) характер и заключаться в заинтересованности в удовлетворении соответствующих потребностей физического лица. Лицо может иметь заинтересованность в получении прибыли путем осуществления предпринимательской деятельности. В этом случае речь идет о предпринимательский интерес. Интерес юридических лиц может быть как общественным, так и частным зависимости от вида юридических лиц частного и публичного права. Интерес юридических лиц частного права зависит от интересов их основателей; он определяет цели создания таких юридических лиц, удовлетворяется посредством действий их органов и может носить как предпринимательский, так и непідприємницький характер.

От бытового и предпринимательского интереса следует отличать правовой интерес, который, в частности, заключается в приобретении субъективного права на определенное благо, например, путем совершения того или иного право-чина.

Юридический интерес в гражданском процессе заключается в том, что судебное решение касается прав и обязанностей сторон. Заинтересованным признается лицо, право которого нарушено или оспаривается; своеобразный интерес имеют другие участники процесса, но интерес сторон и других участников гражданского процесса не является элементом субъективных гражданских прав, поскольку интерес в гражданском процессе лишь осуществляет внешнее воздействие и является признаком, дополнительной к материального субъективного права в гражданском правоотношении, не может входить в состав субъективного права в гражданском правоотношении.

Наиболее часто доктрина гражданского права термин "интерес" понимает в двух смыслах: как предпосылку для возникновения или обязательный элемент конкретного субъективного права и как возможность удовлетворить свои требования за помощью субъективного права.

В связи с этим следует различать понятия интереса как предпосылки или основы любого субъективного права и действия в так называемом своем интересе. Первое из них означает смысл существования самого субъективного права, основную цель, для которой оно существует, а второе - возможность удовлетворять любыми действиями свои потребности, которая существует, в частности, в случаях использования своей или чужой вещи по назначению, поскольку нет субъективного права, в котором бы его обладатель не был заинтересован.

ПУБЛИЧНЫЙ ИНТЕРЕС В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ.

Деление права на частное и публичное по критерию интересов, защищаемых нормами этих подсистем права, имеет свою давнюю традицию. Считалось, что публичные права, являясь социоцентричными, осуществляются только на благо социальной группы, тогда как частные, выступая как эгоцентричные, могут осуществляться в интересах их носителя. При этом первые в качестве единого центра имеют общественный интерес, а вторые такового не имеют, поскольку направлены на интерес частного лица . Однако использовать такой критерий в науке и практике можно лишь с определенной долей условности. Неверно думать, будто частное право предназначено лишь для защиты частных интересов, а публичное – общественных. Единство элементов системы права, их направленность на решение общей задачи предопределяет тот факт, что рассматриваемые интересы охраняются нормами отраслей как публичного, так и частного права. Тем более что «благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом» . Гражданское право играет большую роль в выражении, обеспечении и защите публичных интересов в сфере гражданского оборота, «ибо в правильной постановке как института собственности, семьи и гражданского оборота заинтересованы не только частные лица, но все, все государство» . И это не случайно. «Именно принципы гражданского права, - писал Л.И. Петражицкий, - являются фундаментом современного строя общежития и определяют самые существенные и жизненные общественные интересы» .

Такое положение не противоречит назначению гражданского права, поскольку, как отмечает Ю.А. Тихомиров, публичный интерес в качестве общего обеспечивает и частные интересы. Более того, Конституционным Судом РФ признается возможным объективирование в частном интересе публичного интереса, когда предметом защиты гражданского права становится сложносоставной частно-публичный интерес . Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 2007 г. № 681-О-П публичным был признан интерес акционерного общества в той мере, в какой он отражает общее для акционерного общества благо . Речь шла о проверке конституционности статьи 84.8 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» , предусмотревшей право лица, владельца более 95 процентов общего количества обыкновенных и привилегированных акций открытого акционерного общества, в течение одного года с момента вступления в силу этой статьи принудительно выкупить принадлежащие иным лицам акции общества. Конституционный Суд России посчитал, что основанием отчуждения у таких лиц акций вопреки их желанию могут быть «интересы акционерного общества в целом – в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага». В Определении подчеркивается, что такое отчуждение обеспечивает не только частный интерес акционера – владельца 95 процентов акций, но и публичный интерес, который заключается в поддержке преобладающего акционера-инвестора, имеющего намерение инвестировать в развитие и модернизацию производства, осваивать новую конкурентоспособную продукцию, обеспечить эффективное управление обществом. Именно поэтому, комментируя рассматриваемое Определение Конституционного Суда РФ, Г.А. Гаджиев квалифицирует подобное принудительное перераспределение акционерной собственности как отчуждение имущества миноритарных акционеров для государственных нужд, то есть в публично-правовых целях согласно части 3 статьи 35 Конституции России. При этом в понятие «государственные нужды» включается понятие «общее для акционерного общества благо», которое рассматривается как специфический публичный интерес .

Рассмотренный выше пример иллюстрирует ситуацию, когда гражданское право обеспечивает публичный интерес косвенным образом, защищая частные интересы своих субъектов, стимулируя их реализацию. Однако в гражданском законодательстве имеются нормы, основной целью которых является защита именно публичных интересов. Эти нормы устанавливают границы свободного усмотрения участников гражданского оборота в таких интересах .

К примеру, статья 169 Гражданского кодекса РФ предусматривает ничтожность сделки, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Последствия совершения такой сделки достаточно серьезны: при наличии умысла у обеих ее сторон все полученное ими взыскивается в доход Российской Федерации; если умышленно действовала лишь одна сторона, то все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней взыскивается в доход государства. Поэтому применение судом таких последствий совершения антисоциальной сделки предполагает, что ему должны быть ясны квалифицирующие признаки этой сделки, а последние должны пониматься правоприменительной практикой единообразно. В противном случае велика вероятность необоснованного судебного решения о признании сделки антисоциальной и применении несправедливых в таком случае последствий к ее сторонам. Однако в настоящее время практика применения статьи 169 ГК РФ крайне противоречива. Поэтому не случайно эта статья неоднократно являлась предметом рассмотрения в Конституционном суде России . Дело в том, что в отечественном гражданском праве отсутствует единообразное понимание «основ правопорядка и нравственности», посягательство на которые является квалифицирующим признаком антисоциальной сделки. Неопределенность их понятия вызывает беспокойство у участников гражданского оборота, которые постоянно несут риск признания совершаемых ими сделок недействительными по мотивам их антисоциальности. В частности, самым спорным, но одновременно и распространенным случаем применения статьи 169 ГК РФ является признание сделки недействительной, если она совершена с целью уклонения от уплаты налогов. В этой связи необходимо отметить следующее. Сделки, наносящие ущерб основам правопорядка и нравственности, потому и называются антисоциальными, что посягают на наиболее важные принципы жизнедеятельности общества и государства, без которых невозможно их существование и развитие. Эти принципы составляют основу всех отношений, складывающихся в данном государстве и обществе, и находят свое отражение в действующем законодательстве. В концентрированном виде они закреплены в Конституции России. Однако антисоциальным следует, по нашему мнению, признавать не всякое незаконное поведение участника гражданского оборота, а только то, которое посягает на публичные интересы (государственные или общественные). Это главный критерий, который позволяет отграничить антисоциальное поведение от любого другого незаконного и поставить вопрос о последствиях такого поведения, которые предполагаются гораздо более негативными, чем при совершении просто незаконного поступка. В сфере гражданского права такой публичный интерес заключается в обеспечении стабильности и устойчивости гражданского оборота. Поэтому сделки, которые подрывают такую стабильность и устойчивость и наносят ущерб гражданскому обороту, следует признавать антисоциальными, применяя к их сторонам последствия, предусмотренные статьей 169 ГК РФ.

Отсутствует в науке и единое понимание категории публичных интересов, тем более что в законодательстве предусматривается также защита «общественных интересов», «государственных интересов», «иных публичных интересов». В частности, статья 152.1 ГК РФ разграничивает такие интересы. В этой связи возникают вопросы о том, что следует понимать под такими интересами и кто является их носителем.

Согласно статье 124 ГК Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования являются субъектами гражданского права и выступают в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Интересы публичных образований, ради удовлетворения которых они вступают в частноправовые отношения, можно назвать публичными по их принадлежности. Но эти интересы в сфере гражданского права приобретают специфику, поскольку их реализация подчиняется единым правилам, установленным и для удовлетворения частных интересов. К примеру, являясь стороной контракта на поставку для государственных (муниципальных) нужд, публичное образование утрачивает свои властные полномочия и подчиняется соответствующим нормам гражданского законодательства о поставке.

Гражданским правом особым образом защищаются те публичные интересы, которые не связаны с участием публичного образования – их носителя в конкретном гражданско-правовом отношении. В самом общем виде они заключаются в сохранении конституционного строя, обеспечении безопасности государства, стабильности и устойчивости гражданского оборота. Д.Н. Бандуров отмечает, что режим максимального благоприятствования субъектам предпринимательства также отвечает общественным (публичным) интересам . Наиболее обоснованное определение понятию публичного интереса дано Ю.А. Тихомировым, который под таким интересом понимает «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития» .

Под общественными интересами некоторые зарубежные авторы и иностранные правозащитные организации понимают интересы лиц, которые плохо представлены в обществе. Защита общественных интересов рассматривается как «борьба за права маленького человека», то есть представление интересов социально уязвимых и ущемленных в своих правах групп населения. Таким образом, понятие общественных интересов необоснованно сужается до понятия интересов незащищенного меньшинства, что, по нашему мнению, не совсем верно. Более понятным становится применение термина «общественные интересы» к случаям их защиты в определенных сферах. В США, например, неправительственные организации, которые занимаются защитой окружающей среды или представляют интересы потребителей, называются организациями по защите общественных интересов .

Действующее в России законодательство содержит правила о пределах реализации и защиты гражданских прав. Данная конструкция базируется на нескольких принципах, основное место среди которых занимает требование о том, что субъективные гражданские права должны приобретаться, осуществляться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости. Юридические обязанности также должны возлагаться, исполняться, защищаться и прекращаться только с учетом этих требований.

Нарушение данного правила может повлечь определенные последствия:

1) в отношении субъективных прав:
- а) субъективное право, приобретенное недобросовестно, не подлежит судебной защите, более того, сделка по приобретению такого права обычно подпадает под признаки одного из составов недействительных сделок; б) субъективное право, осуществляемое или защищаемое недобросовестно, по крайней мере должно (согласно ст. 10 ГК РФ, может по усмотрению суда) потерять правомочие на судебную защиту либо вообще не должно считаться субъективным правом;
- в) наконец, попытка недобросовестного прекращения субъективного права не ведет к его прекращению, если такая попытка влияет на права или обязанности третьих лиц;
2) в отношении юридических обязанностей:
- а) юридическая обязанность, недобросовестно (неразумно) возложенная субъектом на себя, не считается существующей, если такое возложение обязанности привело к нарушению правоспособности этого субъекта либо негативно повлияло на права или обязанности третьих лиц; б) юридическая обязанность, недобросовестно исполненная или иным образом прекращенная, не считается исполненной (прекращенной), а субъект ее продолжает оставаться обязанным;
- в) юридическая обязанность, недобросовестно защищаемая, не подлежит судебной защите.

В российской цивилистической литературе наиболее подробной научной разработке подвергался, главным образом, принцип добросовестности. Наиболее полную научную разработку он получил в работах В. П. Грибанова Другие цивилисты, хотя и затрагивали данную проблему, ограничивались формулировкой концепции, не пытаясь преломить ее к конкретным субъективным правам различных типов3. Ни один из российских ученых не пытался рассмотреть принцип добросовестности как более общее понятие по отношению к двум другим принципам -- разумности и справедливости.

Добросовестное приобретение, осуществление, защита и прекращение субъективного гражданского права означает совершение данных действий в отношении субъективного права таким образом, чтобы при этом никому не причинялось вреда, не создавалось угрозы его причинения, а если динамика права невозможна без содействия третьих лиц -- таким образом, чтобы необходимость в помощи, затраты и усилия, необходимые для ее оказания, были бы минимизированы. Обращаем внимание на то, что частным случаем причинения вреда при приобретении, осуществлении, защите и прекращении гражданского права является выполнение этих действий таким образом, что субъект корреспондирующей данному праву юридической обязанности получает либо не тот результат, которого он ожидал (эквивалент), либо остается вовсе без него. Иначе говоря, носитель юридической обязанности оказывается в ситуации отсутствия или исчезновения основания для принятия на себя данной обязанности. Знай он в момент принятия обязанности, что ожидаемого эквивалента за ее исполнение получить не удастся, он не стал бы возлагать ее на себя. Таким образом, предоставление эквивалента за принятую обязанность является одним из обязательных требований к добросовестности в динамике субъективных гражданских прав.

В качестве примера рассмотрим ситуацию, когда покупатель выдал поставщику простые векселя для оформления своего обязательства уплатить деньги за поставку определенной продукции, а поставщик, не выполнивший обязательств по ее поставке или выполнивший их ненадлежащим образом, тем не менее, по наступлении срока предъявил векселя к платежу. Может ли векселедатель (покупатель) противопоставить поставщику возражение об отсутствии эквивалента, ожидавшегося в обмен на эти векселя Несомненно, поскольку, предполагая при заключении договора поставки, что таковой не будет исполнен, покупатель никогда бы не связал себя вексельными обязательствами. Поставщик, предъявляя безосновательные векселя к платежу, поступает недобросовестно, ибо знает об отсутствии эквивалента, а потому субъективное вексельное право требования уплаты денег, принадлежащее поставщику, не должно получать судебной защиты.

Частным случаем недобросовестной динамики прав является и оперирование субъективным правом с такими затратами, которые не могут быть признаны экономически оправданными, а значит, должны считаться причиняющими вред третьим лицам при попытке возложить эти затраты на них. Вернемся к примеру с теми же простыми векселями, выданными покупателем поставщику и не бывшими в обращении. В этих отношениях участвуют всего два субъекта -- покупатель (векселедатель) и поставщик (векселедержатель). Для того чтобы предъявить иск в случае неплатежа, векселедержателю не нужно протестовать вексель, ибо протест является условием охраны прав векселедержателя только против регрессных должников, каковые в нашем примере отсутствуют. На кого лягут издержки по совершенному в таком случае вексельному протесту Исходя из принципа добросовестности осуществления и защиты гражданских прав, можно заключить, что совершение всяких действий и несение любых расходов по осуществлению и защите прав, которые не являются по законодательству необходимыми условиями осуществления и защиты субъективных прав, являются бременем того, кто эти действия совершает и несет расходы, они не могут быть переложены на субъектов корреспондирующих обязанностей

Значительную роль в функционировании гражданских правоотношений должны сыграть принципы справедливости, добросовестности и разумности, которые впервые в ГК Украины непосредственно предусмотрены в ст. Среди общих принципов гражданского законодательства (п. 6). Значимость указанных принципов в гражданском праве обусловлена прежде всего тем, что именно здесь объем регулирования отношений по усмотрению сторон является не только значительным, но даже может преобладать нормативное регулирование. Поэтому именно в гражданских правоотношениях крайне важно, чтобы их участники имели четкие ориентиры в осуществлении принадлежащих им субъективных прав или их получении, в исполнении гражданских обязанностей, формулировке условий договора с целью предотвращения, в частности, признание его недействительным или его принудительного прекращения.

Введение в ГК Украины принципов справедливости, добросовестности и разумности не является случайностью, ведь оно обусловлено историческим развитием мировой правовой системы, общественным прогрессом в развитии цивилизации человечества. Безусловно, указанные термины имеют разное соотношение, а следовательно и формировались с разной степенью их значимости. При этом необходимо учитывать, что приведенные понятия, особенно "справедливость" и "добросовестность", в зарубежных источниках достаточно часто отождествлялись. Собственно, эта тенденция сохраняется и сейчас. Более того, в законодательстве многих стран они четко не разграничиваются.

Да, категория справедливости возникла сначала в результате формирования представлений людей о понятии добра и зла. Сначала под справедливыми понимали такие отношения между людьми, которые соответствовали их моральным устоям, моральным представлениям. С возникновением новых общественных формаций категория справедливости постепенно теряет персонифицированный подход. В ее основу закладывается воображение всего социума или, во всяком случае, его большинства. С возникновением государства появилась необходимость в установлении и закреплении представлений о справедливости, а следовательно, и мораль, в правовых нормах. Подтверждением этому может служить тот факт, что на ранних стадиях формирования государства обычаи как внешнее проявление представлений о справедливости были основными источниками формирования права1.

Аристотель, в частности, разделял справедливость на два вида - естественную и установленную законом. Справедливость от природы - это та, что остается в большинстве случаев такой. То же, что мы сами признаем справедливым, становится после этого таковым, и мы называем его справедливым по законом2. Справедливое имеет место тогда, когда человек совершает по свободному выбору, добровольно и осознавая, в отношении кого, каким способом и ради чего она это делает.

Понятие права справедливости и добра с давних времен были предметом научных исследований и дискуссий, особое место среди которых занимают положения, разработанные Аристотелем и церковью о праве справедливости.

Как королевское, так и каноническое право утверждали веру, что все право содержит в себе определенные цели, которые определяются как справедливость; эти имеющиеся в самом праве цели должны были служить ориентиром для толкования и применения правовых норм, хотя одно и другое право не могло функционировать без норм, и в обоих случаях было признано, что нормы должны составлять совокупность в смысле взаимосвязанных по определенным критериям системы. Каждая система права рассматривалась прежде всего как процесс создания, толкования и применения норм, чтобы реализовывались заложенные в них цели справедливости.

Аристотель определял природу справедливости ("добра") как "поправку к закону в том, в чем из-за его всеобщность присутствует упущение". Добро, говорил он, "и есть право и лучше любого, но не безусловного права, а точнее, оно лучше права с погрешностью, причина которой - его безусловность... Хотя добро есть право, однако право не в силу закона, а в качестве исправления законного правосудия. Причина этого в том, что всякий закон составлен для общего случая, но о некоторых вещах невозможно сказать верно в общем виде. Поэтому в тех случаях, когда необходимо сказать в общем преимущественно, вполне осознавая возможную погрешность... Так что, когда закон составлен для общего случая, а произошло нечто підсудне ему, но вне общего случаем, тогда поступать правильно значит: там, где у законодателя, составившего закон без оговорок, пробел или погрешность, поправить упущение, которое признал бы даже сам законодатель, окажись он тут, а если бы знал заранее, то внес бы эту поправку в законодательство".

Впоследствии, восстанавливая арістотелівську философию и римское право, церковь в конце XI - начале XII века. предоставила понятию права справедливости новый нравственный и культурный смысл. Соответственно и каноническое, и королевское право дополнили раннее, более общее понятие права справедливости различными специфическими требованиями христианской совести: защита бедных и нуждающихся в помощи (включая вдов и сирот), реализация отношений, основанных на доверии (включая дарения, которые должны быть использованы в благотворительных целях), и тому подобное.

В силу этого в Англии в XIV и XV ст., когда два основных королевских суды ограничили свою компетенцию по этим вопросам, канцлер короля, который тогда почти неизменно выступал высоким должностным лицом в католической церкви, начал осуществлять исключительную юрисдикцию "по совести" и "во имя права и справедливости". Однако в других европейских системах королевского права в Англии в XII и XIII вв. "справедливости" рассматривался не как нечто отдельное от "права", а наоборот, как его составная часть. Как и в каноническом праве, праве справедливости королевских судов было тем аспектом права, который придавал ему способность приспосабливать старые нормы к новым ("исключительных") обстоятельств во имя осуществления справедливости.

Со временем категории справедливости, добросовестности получили не только философское, но и правовое обоснование. Соответственно, они нашли свое непосредственное закрепление в законодательстве европейских стран, например во Франции, Германии, Италии, Нидерландах. Более того, отдельные из этих принципов нашли отражение в Принципах международных коммерческих договоров, утвержденных

Административным советом Международного института унификации частного права (Принципы УН1ДРУА), Правилах ИНКОТЕРМС и других международных документах".

Поскольку Украина провозгласила курс на интеграцию в Европейское сообщество, приближения правовой системы к европейским и мировым стандартам, то введение в ГК Украины таких правовых принципов, как добросовестность, справедливость и разумность, является одним из важных шагов к реализации этой цели.

К сожалению, разработчики нового ГК Украины не поставили цель раскрыть содержание указанных общих принципов гражданского законодательства. Возможно, они сделали это сознательно, считая, что это дело цивилистической науки и будущей судебной практики. Однако, как показала практика применения этих юридических категорий западных европейских стран, им не удалось избежать определенного "судебного произвола" с их "каучуковый" или "резиновый" оценочный характер. И несмотря на то, как утверждает Н. С. Кузнецова, что здесь имело место преувеличение "судебного произвола", недооценивать возможные негативные последствия произвольного их толкования в судебной практике Украины нельзя. Чтобы снизить степень опасности "судебного произвола", крайне важно всесторонне раскрыть сущность и содержание добросовестности, справедливости и разумности и их интерпретации в нормах договорного права.

Принцип добросовестности фактически является одним из средств определенного ограничения принципа свободы договора сторон, что предусматривает требование соблюдения добросовестности в договорных отношениях. Именно принцип добросовестности предоставляет возможность контролировать выполнение сторонами договора, решает проблему недопущения злоупотребления правами по договору, в определенной степени защищает более слабую сторону договора3, которой в доверительных отношениях выступает доверитель и вигодо приобретатель.

Юридический словарь Блэка (black"s Law Dictionary) определяет добросовестность как "нематериальную и абстрактную свойство, которое не имеет формально-юридического значения или законодательного определения и охватывает, среди прочего, честное убеждение, отсутствие злого умысла и намерения обмануть или получить необоснованные преимущества".

В словаре Даля добросовестность рассматривается как "добрая совесть, праводушшя, честность, правдивость, строгая богобоязненность в поступках".

В правовых источниках обращалось внимание, что на ранних стадиях развития права добросовестность преимущественно означала отсутствие недобросовестности. Однако постепенно добросовестность стала идентифицироваться с требованиями разумности, здравого смысла и справедливості6.

Основания применения принципа добросовестности прямо предусмотрены в ГК Украины. Согласно ч. Ст. 509 ГК Украины обязательство должно основываться на принципах добросовестности, разумности и справедливости. Поскольку самым распространенным основанием возникновения обязательств является договор, то приведенная норма в полной мере должна распространяться на договоры, причем на всех их стадиях (заключение договора, его динамики и выполнения). Однако нельзя не обратить внимание на отсутствие прямой ссылки на применение принципа добросовестности в договорных обязательствах в ст. 627 ГК Украины, которая предусматривает, что стороны свободны в выборе контрагента, в определении условий договора с учетом требований действующих правовых актов, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Такие случаи применения указанных принципов в разном их соотношении для ГК единичны. Как отмечает Т. В. Боднар, в одних случаях ГК употребляет все три термина одновременно (статьи 3, 509), в других - два, например добросовестность и разумность, разумность и справедливость (статьи 92, 627), в третьих - только один, как правило, разумность (статьи 749, 564, 619). Это дало ей основания для вывода о существовании в ГК трех самостоятельных принципов, с чем можно погодитись1. Но, на наш взгляд, в ГК это сделано не всегда удачно и последовательно. Таким примером является ст. 627 ГК, в которой предусмотрено, что при заключении договора стороны должны, кроме всего" действовать добросовестно, а не только в соответствии с требованиями разумности и справедливости. Так, согласно ст. 659 ГК продавец обязан предупредить покупателя о правах третьих лиц на продаваемый товар. Неисполнения продавцом этого требования закона может дать суду основания считать его недобросовестным. Поэтому ст. 627 ГК должна быть дополнена принципом добросовестности.

Гражданское законодательство в отдельных случаях ограничивается провозглашением презумпции добросовестности и разумности поведения лица. Согласно ч. Ст. 12 ГК Украины, если законом установлены правовые последствия недобросовестного или неразумного осуществления лицом своих прав, поведение лица предполагается добросовестным и разумным, если иное не установлено судом. Понятие "добросовестность" применяется в ГК Украины относительно приобретателя имущества у лица, которое не является собственником (ст. 388). Так, согласно ст. 388 ГК добросовестным приобретателем имущества по возмездному договору, приобретенным у лица, которое не имело права его отчуждать, будет считаться только тот приобретатель, который не знал и не мог знать об этом. Сейчас согласно ч. 1 ст. 390 ГК недобросовестным приобретателем должно считаться лицо, которое знало или могла знать, что она владеет имуществом незаконно. Указанные положения наиболее полно раскрывают законодательное понимание сущности добросовестности и недобросовестности приобретателя имущества и могут браться к вниманию при определении понятия принципа добросовестности, поскольку не всегда в ГК раскрывается его содержание. Например, в ст. 389 ГК Украины лишь отмечается, что деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя.

Германское Гражданское уложение в параграфе 242 предусматривает, что стороны договорного обязательства должны руководствоваться требованиями добросовестности. Под добросовестностью следует понимать не только субъективные представления конкретного лица о добросовестности ее действий, но и, главным образом, объективную соответствие этих действий стандартам поведения в определенном секторе торговли. По мнению профессора Шлехтрайма, добросовестность есть "коллективным убеждением или верой каждого умного, честного и порядочного человека" с учетом специфики сферы международной торговли.

Эти убеждения являются даже важнее, чем стандарты и ценности, закрепленные в Конституции и Немецком гражданском уложенні1.

Известный австралийский ученый X. Люк сравнивал добросовестность со "справедливостью, честным поведением, разумным стандартом честного ведения дел, порядочностью, разумностью, порядочным поведением, общим этическим смыслом, духом солидарности, общественными стандартами справедливости, а также с фактическим честностью". Такие взгляды способствовали тому, что "...наряду со старыми договорами "строгого" права (obligationis stricti juris) появляются договоры "доброй совести" (obligationes bonae fidei), то есть такие, содержание которых определяется не их условием, а истинными намерениями сторон или, если они непонятны, - обычаями делового оборота".

Одной из причин возникновения договоров доброй совести выступила необходимость защиты интересов потребителей и других менее защищенных по договорам сторон, что обусловило отход законодательства развитых стран от принципа диспозитивности, свободы договора и обращение к императивного регулирования тех гражданских правоотношений, в которых участвуют потребители, участники иных отношений, направленных на предотвращение злоупотребления предпринимателями своим преимущественным положением относительно потребителей и создание для этих контрагентов специальных условий в договорных отношениях, направленных на усиленную защиту прав "слабой стороны", каковой является гражданин-потребитель.

в настоящее время в Европейском Союзе действуют свыше десяти нормативных актов, относящихся к так называемому права защиты прав потребителей. Одним из важных элементов доктрины права защиты потребителей, введенного в правовую науку и законодательство европейских государств, есть понятие "несправедливые условия договора" (unfair contracts terms).

В Великобритании в 1977 г. был принят Акт "О несправедливые условия договора", который запрещает лицу-предпринимателю включать в договор условие об исключении или ограничении своей ответственности в случае смерти или причинения вреда потребителю за своей неосмотрительности, кроме случаев, если такое условие отвечает требованиям справедливости. Таким образом, должны считаться несправедливыми условия о безосновательное исключение или ограничение ответственности предпринимателя за ущерб, причиненный потребителю. Наличие таких условий в договоре влечет нарушение установленного Актом принципа добросовестности (good faith). Примером несправедливой условия, в контексте этого закона, может быть случай, когда лицо, которое предоставляет услугу перевозки (например, железная дорога), в одностороннем порядке снимает с себя ответственность за хранение груза пассажиров при перевезеннях5.

Приведенный Акт признает подобное условие недействительным и обязывает лицо-перевозчика быть добросовестным в отношении пассажиров. Собственно, и в новом ГК Украины таких примеров может оказаться немало. Например, согласно ч. 4 ст. 698 ГК условия договора, ограничивающие права покупателя-физического лица сравнительно с правами, установленными этим Кодексом и законодательством о защите прав потребителей, являются ничтожными.

Трансформируемое понятие концепции добросовестности содержится в английском законе о купле-продаже товаров (Sale of Goods Act), согласно которому действие считается добросовестным, если лицо считало, что действует честно (acted honestly), независимо от того, совершено это действие должным образом или нет.

В отдельных аспектах подобный подход совпадает с романо-германской концепцией добросовестного незаконного владения, для которой определяющим е субъективное отношение незаконного владельца чужой вещи как к своей, независимо от того, что в действительности собственником его является другое лицо, незаконно лишенное владения вещью.

во-первых, в соответствии с закрепленной в гражданском законодательстве страны концепции все договоры должны толковаться в соответствии с принципом добросовестности;

во-вторых, добросовестность имеет "дополняющую функцию"; между сторонами могут возникать дополнительные права и обязанности, которые прямо не установлены договором или законодательством;

no-третьих, добросовестность имеет "ограниченный" функцию, выраженное в ч. 2 ст. 6:248 ГК Нидерландов, которая отмечает, что правило, обязательное для сторон, не применяется настолько, насколько при данных обстоятельствах это будет неприемлемым в соответствии с критерия разумности и справедливости. Таким образом, добросовестность может при данных обстоятельствах аннулировать или исключить применение правил, установленных сторонами1.

В этом аспекте все правила, которые создаются сторонами или законом, подпадают под контроль судов не для того, конечно, чтобы оценить их внутреннюю справедливость, а для того, чтобы решить, не приведет ли их применение в конкретном деле до несправедливых результатов.

Суды принимают решения "contra legem", если соблюдение норм закона приведет к явно несправедливому относительно сторон договора результата. В связи с этим в литературе отмечается, что "концепция добросовестности может использоваться в любой ситуации, чтобы исправить несправедливость, которая бы имела место, если бы применялись традиционные правила". К сожалению, и по сей день украинская судебная практика не использует при рассмотрении гражданских дел принцип справедливости для вынесения справедливых решений, что вызвано, очевидно, соответствующими традициями в деятельности судебной системы Украины. Учитывая это, представляет интерес дело, рассмотренное Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины (КАС при ТПП).

Да, М КАС при ТПП рассмотрел дело по иску американской фирмы "X" о взыскании с украинской фирмы "Н" 10,6 млн долларов США за неоплату поставленного оборудования по контракту от 11 февраля 1998 г. Своим решением по делу, возбужденному 24 декабря 2001 г., МКАС при ТПП отказал в удовлетворении иска из-за пропуска исковой давности. Судом был установлен факт неоплаты поставленного оборудования. Поскольку окончательное решение принималось большинством голосов, один из судей выразил особое мнение, указав, что иск следует удовлетворить, поскольку судебное решение должно быть справедливым". Очевидно, судья исходил также из того, что ответчик неосновательно обогатился на такую большую сумму.

Для защиты потребителей от возможных злоупотреблений со стороны продавцов и поставщиков, в том числе в случае применения ими подготовленных в одностороннем порядке стандартных договоров, европейского законодательства было введено понятие "несправедливые условия договора" на условиях, определенных Директивой 93/13/ЕЭС "О несправедливых условиях в потребительских договорах" исключительно. Эта Директива касается договоров, с одной стороны в которых выступает потребитель, а с другой - продавец или поставщик соответствующего товара или услуг (ст. 1). При этом как потребителя Директива рассматривает любое физическое лицо, которое заключает договор с целью, которая не касается ее бизнеса или профессии. Под поставщиком следует понимать физическое или юридическое лицо, которое, вступая в отношения с потребителем, действует согласно своей коммерческой или профессиональной деятельности (ст. 2).

Силу приведенной Директивы не должна применяться к правоотношения с другим субъектным составом, в частности, вытекающие из трудовых договоров, соглашений, которые опосредствуют наследственные, семейные права (брачный договор), договоров о создании компаний, партнерств, контрактов о правопреемстве.

Согласно ст. 3 Директивы условие договора, которое не было отдельно согласовано, считается несправедливой (нечестной), если вопреки требованию о добросовестности она создает неравенство в правах и обязанностях сторон договора, причем в ущерб потребителю.

Несправедливой условие может быть признана лишь в том случае, если она не была отдельно согласована сторонами, не из-за того, что стороны не желали этого, а учитывая то, что потребитель по объективным причинам не мог выразить свою волю относительно такого условия договора. Главной среди таких причин Директива называет именно наличие заранее подготовленного контрагентом потребителя проекта договора, в результате чего последний был практически лишен возможности внесения каких-либо изменений к нему.

Согласно ст. 6 Директивы несправедливые условия договора, заключенного между потребителем и продавцом, поставщиком, не создают прав и обязанностей для потребителя, и договор продолжает действовать в целом, если это возможно без несправедливых условий. Такое правило означает, что суд обязан установить возможность реализации такого договора как соглашения за отсутствия несправедливых условий. Потребителю предоставляется право выразить желание оставить такое условие в силе, добровольно отказавшись от определенных прав в пользу своего контрагента.

Сопоставляя приведенный вид дефектных (с недостатками) соглашений с принятым в украинском гражданском праве учением о действительности сделок, наиболее близкими к ним могут быть признаны так называемые относительно действительные сделки (соглашения). Особенность таких сделок заключается в признании их юридически действительными, но с скасувальною условием такой действительности на основании иска об их недействительности, предъявленного одной из сторон договора (потребителей в данном случае). Например, приобретение по договору купли-продажи ценной вещи малолетним не за его собственные средства может привести к недействительности такого договора лишь в случае его неодобрения опекуном (статьи С, 221 ГК), если иск о признании такой сделки недействительной предъявит именно опекун.

Источником регулирования принципа добросовестности является также Принципы УНИДРУА. Они являются детализированной системой норм общего договорного права, регулирующих вопросы заключения, действительности, толкования и последствий невыполнения договоров, заключаемых в сфере международной торговли независимо от правовых традиций стран, в которых эти Принципы будут применены.

Принципы УНИДРУА является элементом наднациональной правовой системы lex mercatoria и воплощением диспозитивных обычаев, которые подлежат применению только в случае, если стороны сделают соответствующую оговорку в договоре.

Одна из немногих императивных норм Принципов УНИДРУА, действие которых стороны избрали Принципы или lex mercatoria как должное право, не могут исключить своим соглашением, является принцип добросовестности и честной деловой практики (good faith and fair dealing). Принципы УНИДРУА не содержат понятия добросовестности, которую необходимо понимать-за применения нескольких критериев определения добросовестности.

Исходя из критерия добросовестности, решается вопрос о признании договорных положений недействительными вследствие существенного заблуждения одной стороны, о которой было известно другой стороне (ст. 3.5), обмана (ст. 3.8), существенного неравенства условий договора, когда одна сторона получает избыточное и неоправданное преимущество за счет другой (ст. 3.10), в частности оговорками об ограничении ответственности (ст. 7.1.6).

Статья 2.20 Принципов требует выявления прямого согласия одной стороны с условиями, неожиданными по смыслу, формулировкой или средством выражения, которые другая сторона "прикрыла" среди стандартных условиях предложенной ею редакции договора, иначе такие условия признаются недействительными. Со ссылкой на принцип добросовестности могут быть даже изменены условия надлежащим образом заключенного договора, как это имеет место в Германии.

Согласно ст. 6.2.3 Принципов УНИДРУА изменения условий возможны, если после заключения договора произошли изменения действительности, что существенно нарушают равновесие договорных обязательств, риск наступления которых не принимался потерпевшей стороной (так называемые "осложнения"). Приведенные обстоятельства находятся вне контроля сторон, и их нельзя разумно учесть при заключении договора. Это является отражением обязательств, которые прямо не вытекают из содержания договоров "строгого" права и характерные для договоров "доброй совести", содержание которых определяется не их условием, а истинными намерениями сторон или, если они непонятны, обычаями делового оборота. Пересмотр условий договора должен осуществляться добросовестно, а само требование относительно пересмотра не должна служить "тактическим маневром", то есть средством шантажа.

Понимание идеи добросовестности как источника возможных обязательств, не предусмотренных прямо ни соглашением сторон, ни применяемым правом, является общим элементом правовых систем, которые признают этот принцип. Такие "обеспечительные обязательства" должны дополнять систему взаимных обязательств сторон для достижения целей, ради которых и заключен договор.

Принципы (статьи 5.1 и 5.2) устанавливают возможность осуществления обязательств и вывод их из характера и цели договора, предшествующих взаимоотношений сторон, разумности, добросовестности и стандартов честной деловой практики. Согласно ст. 4.8 Принципов суд дополняет договор условиями, которые не были согласованы сторонами, но необходимые для осуществления договора, исходя из тех же критериев.

Добросовестность является определяющим понятием для толкования договора, когда совместный намерение сторон установить невозможно. В Принципах УНИДРУА закреплено производное от принципа добросовестности правило contra proferentem. согласно которого двусмысленные условия должны толковаться так, чтобы предпочтение отдавалось пониманию, противоположном интересам стороны, которая предложила такое условие.

Принципами устанавливается всеобщая обязанность для субъектов коммерческих отношений действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли стандартов добросовестности и честной деловой практики и предопределяет императивный, фундаментальный характер нормы, согласно которой стороны по договору не могут ограничить или исключить ее действие. Однако ничто не мешает сторонам предусмотреть в договоре обязательство следовать более строгим стандартам, чем те, которые установлены практикой международной торговли.

Принципы УНИДРУА закрепляют также элементы приоритета и субсидиарности применения их положений перед национальными законодательствами отдельных правовых систем.

в Последнее время с принятием ГК Украины активизировались дискуссии относительно понятия принципа добросовестности. Так, по мнению Н. С. Кузнецовой, в рамках обязательства принципах добросовестности конкретизируют как общий долг, что предполагает необходимость: а) каждой стороне сделать все, что взаимно облегчить исполнение обязательства, и избегать того, что может их затруднить или сделать невозможным их выполнение; б) избегать нарушения прав другой стороны; в) действительно делать совместно все, что необходимо для достижения цели договора; г) предоставлять необходимую информацию о выполнении первоначальных действий по реализации зобов"язання3. Определенные автором признаки добросовестности весьма метко отражают сущность принципа добросовестности в обязательственном праве. В то же время лишним представляется последний элемент, поскольку он фактически охватывается вторым элементом, который предусматривает обязанность совершать все для того, чтобы достичь цели обязательства.

Т. В. Боднар и О. А. Мережко рассматривают принцип добросовестности в обязательственном праве как принцип, предусматривающий добросовестную и честную поведение субъектов при исполнении субъективных обязанностей и осуществления субъективных прав в обязательственных правовідносинах1. Трудно отрицать правильность приведенного определения принципа добросовестности, но его эффективность в правоприменительной практике пока незначительна, поскольку сущность принципа добросовестности раскрывается через оценочные сроки добросовестности и честности, которые, в свою очередь, являются неоднозначными и требуют специального толкования.

Г. А. Майданик определяет принцип добросовестности как один из средств определенного ограничения принципа свободы договора сторон и контроля исполнения сторонами договора.

В российской юридической литературе отдельные авторы принцип добросовестности определяют как обязанность участника гражданских правоотношений при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного обороту3. Такое определение принципа добросовестности является юридически ошибочным, ведь нельзя обязать человека заботиться о соблюдении прав и законных интересов неопределенного круга лиц, особенно когда это касается сферы предпринимательской деятельности, которая базируется на конкуренции субъектов предпринимательства.

Подытоживая анализ гражданского законодательства Украины, юридической литературы, зарубежного опыта относительно принципа добросовестности, можем прийти к выводу, ЧТО в гражданских отношениях добросовестным должен считаться поведение стороны, которая, зная (должна была знать), что осуществление ею или другой стороной прав или исполнения договорных обязанностей может привести к негативным последствиям, не принял доступных ему мер для их устранения. В противном случае она должна считаться недобросовестной с наступлением для нее тех или иных правовых последствий. Установления факта недобросовестности лица возможно при наличии доказательств, опровергающих презумпцию добросовестности поведения участников гражданских правоотношений. В связи с этим нельзя полностью согласиться с мнением о том, то недобросовестность - это знание или нереализованная возможность знания о вероятном вреде от своих действий для другого особи4.

Научного осмысления требует также содержание принципа разумности, который по сравнению с другими принципами (добросовестности и справедливости) применяется в ГК более 50 раз, причем преимущественно в статьях по выполнению обязательств. Законодатель опять же не дает определение понятия "разумность", но, как правило, связывает его употребление с другими юридическими категориями: разумное поведение (ч. 5 ст. 12); разумная плата (ч. 6 ст. 353); разумный срок (статьи 564, 666, 670, 672, 678, 680, 684, 688 и др.); разумная цена (ч. 1 ст. 874); разумная плата (ч. 2 ст. 903, ч. 1 ст. 916, ст. 931); разумные расходы (ч. 1 ст. 1232); умный (ст. 1146). Такое широкое применение термина "разумность" дало основание Т. В. Боднар высказать мнение о существовании принципа разумности лишь в правоотношениях исполнение обязательств, что является определенным преувеличением.

Разумность в ч.2 ст.6 ГК РФ определяется как один из важнейших принципов гражданского права. В ГК говорится о разумной цене товара (ст. 524, 738), разумных расходах (ст. 520, 530, 744), разумных мерах, принимаемых к уменьшению убытков (ст. 404, 750, 962), разумном ведении дел (ст. 72, 76), разумной замене места передачи товара (ст. 524), разумном предвидении изменения обстоятельств (ст. 451), разумно понимаемых интересах (ст. 428). Особенно часто используется понятие разумных сроков (ст. 314, 345, 375 и др.).

Когда в законе говорится о разумной цене товара или разумных расходах, конечно, не имеется в виду, что цена или расходы обладают разумом. Разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком. Юридически значимым качеством, критерием правомерности актов психической (разумное предвидение, разумное понимание) или физической (разумные меры, разумное ведение дел) деятельности реального субъекта в предусмотренных законом случаях, является их соответствие возможному поведению разумного человека в конкретной ситуации.

Под разумной ценой и разумными расходами следует понимать такие цену и расходы, которые готов заплатить или понести разумный человек. Разумный срок - это время, необходимое разумному человеку для совершения действия (осуществления права или исполнения обязанности) в конкретном случае. Разумными являются действия, которые совершило бы в данной ситуации большинство людей. А эти действия в основной массе стремятся к средней величине.

Однако уровень интеллекта, знаний и опыта абстрактного среднего человека не является одинаковым для всех случаев. Для элементарных действий он ниже, чем для сложных, требующих образования и специальных навыков. Например, действия среднего покупателя отличаются от действий среднего директора магазина. Последний осуществляет управленческие функции, что предполагает наличие у него правовых и экономических знаний, а также опыта управления торговыми предприятиями.

На первый взгляд может показаться странным, что слово «разумность», которое в обычном смысле обозначает интеллектуальную деятельность человека, как юридическое понятие характеризует объективную сторону его действий. Дело в том, что, оценивая разумность действий, мы не рассматриваем интеллектуальный или волевой элемент реальных действий конкретного субъекта. В этом случае проверяется возможность совершения определенных действий не конкретным лицом, а средним человеком. Мы говорим, что нормальный человек, желая совершить определенное действие (осуществить право или исполнить обязанность), был способен сделать это в конкретных условиях. При этом не имеет значения, знал ли конкретный субъект о последствиях своих действий, желал или не желал их наступления. Существенным является лишь то, что нормальный (средний) человек мог совершить в данной ситуации определенные действия. Таким образом, разумность характеризует интеллектуальные и нравственные качества лица опосредованно, через сравнение его поведения с возможным поведением среднего человека.

Совершение неразумных действий является нарушением обязательства или деликтом и влечет договорную или внедоговорную ответственность. Каких-либо специфических последствий за неразумность закон не устанавливает.

В гражданском законодательстве советского периода понятие «разумность» не использовалось. Основным фактором, позволявшим обходиться без него, было то, что регулирование экономических отношений осуществлялось тогда с применением централизованного планирования. Это обеспечивало большую по сравнению с рыночной экономикой предсказуемость и определенность наиболее важных имущественных отношений. Однако, несмотря на отсутствие в ГК 1964 г. понятия «разумность», толковать и применять некоторые из его статей было невозможно без использования критерия среднего человека. Например, в ст. 224 ГК 1964 г. говорилось о праве суда уменьшить размер ответственности должника, если «кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял мер к их уменьшению». Какими должны были быть меры, о которых шла речь в этой норме? Единственно возможным критерием, который мог быть использован для оценки их достаточности, являлись возможные действия в данной ситуации нормального (среднего) человека. Показательно, что в ст. 404 действующего ГК, содержащей норму, аналогичную ст. 224 ГК 1964 г., говорится о «разумных мерах», которые должен принимать кредитор.

Для закрепления в законодательстве требования разумных действий может использоваться не только термин «разумность», но и другие слова и словосочетания. Так, ст. 441 ГК гласит: «Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для этого времени». В данном случае под «нормально необходимым» следует понимать не что иное, как разумное время..

Категория «разумность» тесно связана с категорией «добросовестность». Несмотря на то что понятие «разумность» в долгое время законодательстве России отсутствовало, механизм сравнения с разумным человеком в нем был, так как он является необходимым элементом института ответственности, без которого любая система права не может обойтись. Когда в законе говорится «мог и должен был знать» или «мог и должен был предвидеть», имеется в виду, что разумный (средний) человек в данной ситуации был способен на это. Таким образом, для законодательного закрепления правила о самой легкой форме вины - небрежности всегда используется сравнение действий субъекта с действиями разумного человека. Вывод о том, что субъект «должен был знать», делается на основании того, что средний человек, принимая решения, оказавшись в конкретной ситуации, знал бы об определенных обстоятельствах. При этом разумность является критерием как небрежности, так и виновности в целом, потому что границей между виновностью и невиновностью является граница между невиновностью и небрежностью.

В качестве средства установления правила об ответственности, то есть критерия субъективной стороны правонарушения, понятие разумности будет использоваться всегда, имея при этом общеправовое значение. Как критерий правомерности объективных (физических) действий оно используется в специальных случаях, детальному анализу которых и посвящена настоящая глава.

Понятиями «добросовестность» и «недобросовестность» обозначается проявляемое в процессе совершения действий психическое отношение лица к предвидимому вреду или возможности его предвидения, имеющейся у среднего вменяемого (разумного) человека. Однако юридические последствия для участников гражданских правоотношений имеет не только разумное осознание ими противоправности своих действий и предвидение вреда, наступающего в результате их совершения, но и разумное осознание и предвидение иных обстоятельств, которые могут зависеть, а могут и не зависеть от их действий. Например, ст. 451 ГК говорит о «разумном предвидении изменения обстоятельств», а ст. 428 ГК - о «разумно понимаемых интересах». Кроме того, среднее осознание имеется в виду, когда формула «знал или должен был знать» используется не для обозначения недобросовестности лица.

Следовательно, среднее понимание и предвидение (психическая разумность), являющиеся элементами конструкции добросовестности, могут иметь и самостоятельное правовое значение. В российской судебной практике последнего времени уже можно встретить решения, в которых действия сторон оцениваются с точки зрения их соответствия требованию разумного предвидения.

В то же время в правовом регулировании имеется потребность оценки с точки зрения средней величины не только психических, но и основанных на них физических действий человека - физической разумности. Поэтому в конструкции многих гражданско-правовых норм используется критерий разумных действий: разумного выбора цены, разумных мер и т.д. Такие нормы обязывают субъекта помимо среднего осознания своих действий и предвидения вреда, наступающего в результате их совершения, соблюдать требование о том, чтобы эти действия были «не хуже средних». И если в силу требования о психической разумности лицо должно «осознавать и предвидеть не хуже среднего человека», то при наличии требования физической разумности оно обязано еще и «действовать не хуже среднего добросовестного человека», не допуская не только духовной, но и физической лени, некомпетентности и чрезмерного риска.

Когда в законе (ст. 428, 451 ГК) или в теории ответственности говорится о разумном «предвидении» и «понимании» (разумности психических действий), то имеются в виду действия среднего человека. В отличие от этого понятие «разумные физические действия» означает действия не просто среднего, но еще и добросовестного человека. Ведь средний человек может совершать средние действия и даже действия лучше средних для другого лица. Однако он же может совершать действия и хуже средних, причиняя вред другому лицу. Поэтому разумными физическими действиями следует считать не любые действия среднего человека, а лишь те, которые совершаются добросовестно, - средние действия субъекта, не желающего вреда контрагенту и предпринимающего все возможные усилия для его предвидения и недопущения.

Итак, для определения разумности мы используем понятие «добросовестность». Но ведь, определяя добросовестность, мы говорим о средних психических действиях, то есть используем понятие «разумность». Нет ли здесь ошибки, логического круга? Ошибки нет. Дело в том, что разумность психических действий (разумное осознание и предвидение) определяется без использования категории «добросовестность». Разумные психические действия отличаются от разумных физических действий тем, что они не затрагивают интересов других людей, а следовательно, не содержат нравственной окраски. Минимальное ожидаемое осознание собственных действий и предвидение их последствий присущи любому человеку, независимо от его моральных качеств. Оценивать такие средние действия с точки зрения доброй или недоброй совести нет необходимости. Таким образом, разумные психические действия - это действия среднего человека, а разумные физические действия- это действия добросовестного среднего человека.

Total: 0
Вконтакте0
Google+0
ОК0
Facebook0